发明专利申请必须先经过实质审查？如何避免在
专利法第三十九条规定，发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。因此，发明专利申请要想获得授权必须先经过实质审查。
在实质审查过程中，审查员会对申请日以前公开的现有技术进行检索以对发明专利的新颖性以及创造性进行评判。审查员进行检索的现有技术包括专利文献以及非专利文献。其中，非专利文献包括论文、期限杂志、教材以及网页内容等等。审查员最终检索到用于评述发明新颖性和创造性的对比文件的权利人可以是他人也可以是发明专利申请的权利相关人。权利相关人包括申请人或者发明人。
例如，当对比文件是权利相关人在申请日以前公开的论文时，往往会出现发明专利的申请文件和论文的实质内容基本一致的情况，甚至可能出现论文比发明专利的申请文件公开了更多技术细节的情况。因为在专利申请过程中，发明人不大可能会提交一份像论文那样详细的技术交底。此时，想要获得发明专利的授权就成为了一件比较困难的事情。当对比文件是权利相关人自己提交的并在申请日以前公开的专利文献时，通常对比文件和当前发明专利的申请文件并不会构成实质相同，而是会存在一定的区别技术特征。此时，能否授权很大程度取决于该区别技术特征是否能够满足关于创造性的要求。并且，区别技术特征还存在着极大的被审查员认定为是本领域的惯用手段，本领域技术人员能够显而易见地得到的风险，从而给授权过程埋下了雷区。
那么，在专利申请过程中要如何避免踩到这样的雷区呢?个人认为需要代理人和申请人的共同努力。
1
对于代理人而言
对于代理人而言，应该具备敏锐的信息捕捉能力，通过研读技术交底后，与跟发明人以及企业专利工程师的沟通过程中，需要对当前申请文件是否存在对创造性有影响的申请在先的专利文件或者公开在先的论文进行确认，尤其是在改进型的专利申请过程中需要特别注意。在了解到存在会影响创造性的申请在先的专利时，需要及时跟申请人确认该申请在先的专利文献当前的案件状态，并根据案件状态给申请人提供合适的建议：
1)申请在先的专利还未进入公布准备阶段
专利审查指南中明确说明，撤回专利申请或者放弃专利申请的提前公开在专利申请进入公布准备后提出的，申请文件照常公布或者公告。因此，处于公布准备阶段的专利申请的公开已经成为必然，只是公开时间无法预知而已。
对于还未进入公布准备阶段的申请在先的专利，当其还在优先权期限内时，可以建议客户要求优先权重新递交一份专利申请，从而推迟申请在先的专利的公开时间。当申请在先的专利已经过了优先权期限时，则可以建议客户对案件进行价值分析后决定是否可以通过主动撤回该申请来确保其不会被公开，进而不会成为当前专利申请在授权过程的雷区。当然，即便是申请在先的专利还在优先权期限内，也可以通过主动撤回该申请来确保其不会被公开。当申请在先的专利是发明专利且提交了提前公开时，可以向国家知识产权局提交一份放弃提前公开的意见陈述书来放弃提前公开，以推迟申请在先的专利的公开时间。
2)申请在先的专利已经被公布
当申请在先的专利已经被公布时，其已经构成了当前专利申请的现有技术。此时，只能尽可能详细了解申请在先的专利所公开的技术内容，从而清晰准确地把握当前案件的核心发明点，并尽可能多与发明人进行技术沟通，以通过对发明点进行横向和纵向的挖掘扩展来强化发明点，进而提高授权几率。
3)申请在先的专利处于公布准备阶段
当申请在先的专利处于公布准备阶段时，申请人以及代理人都无法知晓专利申请的公开时间。此时需要尽可能地去为当前专利申请获得一个较早的申请日，从而确保其申请日能够在申请在先的专利的公开日以前。此时代理人可以加急处理以确保专利申请文件能够及时递交至国知局。但是，如果处理时间过于紧迫，则可能会影响到专利质量，因此可以建议申请人就该专利申请向国家知识产权先以抢占时间为主的申请文件进行提交，后续可再在优先权期限内，进一步地对该申请文件进行完善后，通过要求优先权的方式重新递交一份专利申请，以确保该专利申请的质量。当然，该方法也可以适用于前面所述两种情况中的任一种。
当然，如代理人在沟通过程中了解到权利相关人员需要就当前专利申请的技术内容进行论文申请时，需要提示权利相关人员必须在申请文件递交国家知识产权局后再去公开该论文。如果论文已经公开，则可以参照前面2)的情况进行处理。
2
对于申请人而言
对于申请人而言，可以从以下几个方面入手，来避免上述情况的发生：
1)履行告知义务
在进行专利申请过程中，申请人应该及时告知代理人专利申请的相关信息，比如已经就改进前的方案进行过专利申请或者论文申请等信息，以确保代理人能够知晓相关信息，从而可以在专利撰写过程中提早为答复过程进行布局规划。
2)强化保密意识
强化技术相关人员的保密意识，在技术进行专利申请之前杜绝将相关文件公开于网页、期刊杂志的事故发生。
3)选择合适的申请策略
在专利申请的过程中充分考虑技术的完善度来确定相应的申请策略。例如，对于一些尚处于研发阶段尤其是预研阶段的技术，由于技术尚不成熟，在进行专利申请时，尽量申请发明且不提提前公开，从而为自身争取到18个月的技术完善时间，并在技术完善过程中及时提交相关专利申请。当然，对于前期布局的专利，可以在优选权期限内根据技术的研发方向以及完善程度来决定是否要提前公开以及是否需要变更案件类型。当需要变更案件类型时，可以在优选权期限内要求优先权重新递交一份专利申请。
4)完善专利管理机制
通过完善的专利管理机制来对专利申请的相关事宜进行监控，例如加强对专利申请过程中的分类管理，从而确保企业内部的相关人员能够及时了解企业自身已经就某一技术进行专利申请的情况，从而以避免由于沟通或者信息分享不及时导致的多个发明人就同一个技术点进行申请或者提交与在先申请极为相似的专利申请的问题发生。
3
结语
在实务操作过程中可能还存在很多其他的可行方案来解决“踩雷”问题，但是不管哪种方案均需要双方共同的努力来为专利申请扫清障碍。
专利法第三十九条规定，发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。因此，发明专利申请要想获得授权必须先经过实质审查。
在实质审查过程中，审查员会对申请日以前公开的现有技术进行检索以对发明专利的新颖性以及创造性进行评判。审查员进行检索的现有技术包括专利文献以及非专利文献。其中，非专利文献包括论文、期限杂志、教材以及网页内容等等。审查员最终检索到用于评述发明新颖性和创造性的对比文件的权利人可以是他人也可以是发明专利申请的权利相关人。权利相关人包括申请人或者发明人。
例如，当对比文件是权利相关人在申请日以前公开的论文时，往往会出现发明专利的申请文件和论文的实质内容基本一致的情况，甚至可能出现论文比发明专利的申请文件公开了更多技术细节的情况。因为在专利申请过程中，发明人不大可能会提交一份像论文那样详细的技术交底。此时，想要获得发明专利的授权就成为了一件比较困难的事情。当对比文件是权利相关人自己提交的并在申请日以前公开的专利文献时，通常对比文件和当前发明专利的申请文件并不会构成实质相同，而是会存在一定的区别技术特征。此时，能否授权很大程度取决于该区别技术特征是否能够满足关于创造性的要求。并且，区别技术特征还存在着极大的被审查员认定为是本领域的惯用手段，本领域技术人员能够显而易见地得到的风险，从而给授权过程埋下了雷区。
那么，在专利申请过程中要如何避免踩到这样的雷区呢?个人认为需要代理人和申请人的共同努力。
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对于代理人而言
对于代理人而言，应该具备敏锐的信息捕捉能力，通过研读技术交底后，与跟发明人以及企业专利工程师的沟通过程中，需要对当前申请文件是否存在对创造性有影响的申请在先的专利文件或者公开在先的论文进行确认，尤其是在改进型的专利申请过程中需要特别注意。在了解到存在会影响创造性的申请在先的专利时，需要及时跟申请人确认该申请在先的专利文献当前的案件状态，并根据案件状态给申请人提供合适的建议：
1)申请在先的专利还未进入公布准备阶段
专利审查指南中明确说明，撤回专利申请或者放弃专利申请的提前公开在专利申请进入公布准备后提出的，申请文件照常公布或者公告。因此，处于公布准备阶段的专利申请的公开已经成为必然，只是公开时间无法预知而已。
对于还未进入公布准备阶段的申请在先的专利，当其还在优先权期限内时，可以建议客户要求优先权重新递交一份专利申请，从而推迟申请在先的专利的公开时间。当申请在先的专利已经过了优先权期限时，则可以建议客户对案件进行价值分析后决定是否可以通过主动撤回该申请来确保其不会被公开，进而不会成为当前专利申请在授权过程的雷区。当然，即便是申请在先的专利还在优先权期限内，也可以通过主动撤回该申请来确保其不会被公开。当申请在先的专利是发明专利且提交了提前公开时，可以向国家知识产权局提交一份放弃提前公开的意见陈述书来放弃提前公开，以推迟申请在先的专利的公开时间。
2)申请在先的专利已经被公布
当申请在先的专利已经被公布时，其已经构成了当前专利申请的现有技术。此时，只能尽可能详细了解申请在先的专利所公开的技术内容，从而清晰准确地把握当前案件的核心发明点，并尽可能多与发明人进行技术沟通，以通过对发明点进行横向和纵向的挖掘扩展来强化发明点，进而提高授权几率。
3)申请在先的专利处于公布准备阶段
当申请在先的专利处于公布准备阶段时，申请人以及代理人都无法知晓专利申请的公开时间。此时需要尽可能地去为当前专利申请获得一个较早的申请日，从而确保其申请日能够在申请在先的专利的公开日以前。此时代理人可以加急处理以确保专利申请文件能够及时递交至国知局。但是，如果处理时间过于紧迫，则可能会影响到专利质量，因此可以建议申请人就该专利申请向国家知识产权先以抢占时间为主的申请文件进行提交，后续可再在优先权期限内，进一步地对该申请文件进行完善后，通过要求优先权的方式重新递交一份专利申请，以确保该专利申请的质量。当然，该方法也可以适用于前面所述两种情况中的任一种。
当然，如代理人在沟通过程中了解到权利相关人员需要就当前专利申请的技术内容进行论文申请时，需要提示权利相关人员必须在申请文件递交国家知识产权局后再去公开该论文。如果论文已经公开，则可以参照前面2)的情况进行处理。
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对于申请人而言
对于申请人而言，可以从以下几个方面入手，来避免上述情况的发生：
1)履行告知义务
在进行专利申请过程中，申请人应该及时告知代理人专利申请的相关信息，比如已经就改进前的方案进行过专利申请或者论文申请等信息，以确保代理人能够知晓相关信息，从而可以在专利撰写过程中提早为答复过程进行布局规划。
2)强化保密意识
强化技术相关人员的保密意识，在技术进行专利申请之前杜绝将相关文件公开于网页、期刊杂志的事故发生。
3)选择合适的申请策略
在专利申请的过程中充分考虑技术的完善度来确定相应的申请策略。例如，对于一些尚处于研发阶段尤其是预研阶段的技术，由于技术尚不成熟，在进行专利申请时，尽量申请发明且不提提前公开，从而为自身争取到18个月的技术完善时间，并在技术完善过程中及时提交相关专利申请。当然，对于前期布局的专利，可以在优选权期限内根据技术的研发方向以及完善程度来决定是否要提前公开以及是否需要变更案件类型。当需要变更案件类型时，可以在优选权期限内要求优先权重新递交一份专利申请。
4)完善专利管理机制
通过完善的专利管理机制来对专利申请的相关事宜进行监控，例如加强对专利申请过程中的分类管理，从而确保企业内部的相关人员能够及时了解企业自身已经就某一技术进行专利申请的情况，从而以避免由于沟通或者信息分享不及时导致的多个发明人就同一个技术点进行申请或者提交与在先申请极为相似的专利申请的问题发生。
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结语
在实务操作过程中可能还存在很多其他的可行方案来解决“踩雷”问题，但是不管哪种方案均需要双方共同的努力来为专利申请扫清障碍。
